海外合规运营浅析

上海市商务委员会“以案释法”云课堂之海外合规运营浅析
上海市商务委员会“以案释法”云课堂 ——开讲！

当前国际疫情持续蔓延，世界经济衰退，我国外贸外资及商务领域面临复杂形势。

为深入贯彻习近平总书记的重a要指示批示精神，落实党中央、国务院决策部署，上海市商务委员会将通过“以案释法”云课堂，邀请各方专家，就企业当下关注的热点话题，用深入浅出的视频访谈形式，结合国际国内经贸领域的典型案例，对相关法律法规与国际协定进行讲解，以提高企业的法律风险意识，助力企业安全合规地发展。

本期主题：海外合规运营浅析
内容概要：近年来，随着国内市场渐趋饱和，越来越多的中国企业开始开辟海外市场。但境外不同的政治、经济、法律等环境，也在困扰广大“走出去”企业。在新冠疫情冲击下，部分主要经济体愈发保守，贸易保护主义抬头，中企海外运营合规风险增加。本文旨在通过几个典型案例，阐述中资企业在境外常见合规风险，并结合笔者经验，为企业提供规范化合规管理思路及落地方案，助力企业海外稳健运营。

关键词：出口管制劳工投资刑事司法协助合规风险管理

Title 1：海外合规风险怎么管？管什么？

根据商务部等七部委联发的《企业境外经营合规管理指引》及商务部印发的《境外投资管理办法》等规范性文件要求，企业可根据业务性质，设置合规管理机构，管理劳工、环保、数据和隐私保护、财税、出口管制等合规风险。

Title 2：全球主要市场合规监管重点是什么？

中企走出去，挑战与机遇并存。面对复杂的国际政治、经济、法律等环境，企业应提前做好准备，在跨境交易及贸易过程中，重视各业务链合规工作，避免因违反相关规则影响业务连续性。

1. 一个完整的交易链条大多以立项，即企业决定启动某产品/技术线开始，至售后及服务闭环为止。在整个交易环节，所涉及的合规监管领域与重点不同，参见下图：

2. 目前全球主要市场的合规监管重点，主要有以下领域值得走出去的企业加以关注：

2.1 劳工法遵从

案例：

背景：2019年，某中资公司W 在Y国全资子公司A的一名人力外包员工L在工作中突发疾病去世。经调查，L为中国籍，此前受雇于W。2017年，L被W公司派遣至Y国A公司工作，期间，W和A公司分别在中国及Y国为其缴纳社会保险。后L考虑到以派遣身份服务A公司可豁免个税，遂于2018年与A及W公司解除劳动关系，挂靠于一咨询公司并由其派遣自己至A公司工作，L与此咨询公司未签署劳动合同。据Y国法律规定，外籍员工需获本地公司担保方可取得工作准证，本国公司一般不会为非劳动关系雇员担保。L因无担保人，初期持商务签服务A公司。在一次劳动稽查过程中，移民署发现L从事与持有签证类型不符的行为，对A公司及L进行了处罚，事后A公司为L担保办理了工作签证。事发后，法庭经调查，认定A公司为L实际雇主，判令A公司向L家属支付相关赔偿金。

法律规定及分析：

签证：根据用工地的移民和就业政策，非本国籍或不具有本国永久居民身份的境外人员在本国从事劳动或提供服务的，应当根据该国的要求办理工作类签证。如果员工通过旅游、商务签证等非工作类签证入境后从事工作的，企业和员工本人都可能承担相应的法律责任

雇主担保：根据用工地的移民和就业政策，海外派遣员工应由用工地雇主作为指定担保人为员工申请工作和居留签证提供担保，担保人主要承担保证员工不从事违法犯罪活动、不会非法滞留、根据劳动法支付薪酬、为员工购买医疗保险等责任和义务。本案中，A公司为L办理劳工签证提供了担保，但并未按照法律规定为L购买相关社保，构成了对当地法律的违反

事实雇佣：根据当地法律，允许公司通过人力外包或业务外包的模式，将公司辅助性工作交由专业的人力外包公司处理。但人力外包需遵循以下规则，包括但不限于接受人力外包或业务外包的公司，不得直接对派遣人员给予考核，不得对其直接下达KPI等关键任务，不得直接对其个人业绩设定奖金等奖励性规定等。如接受人力外包的公司从事上述活动，并实际为员工提供工作签证担保，极大可能会被当地法院认定为事实雇佣，从而承担雇主责任

对外劳务输出：根据国务院《对外合作管理条例》第二条第二款的规定，国外企业、机构和个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。根据商务部发布的《关于进一步加强对外劳务合作管理的通知》，不具有境外劳务外包合法资质的境内企业将未与其建立劳动关系的员工直接派驻境外企业，将面临承担相关行政责任及刑事责任的风险。本案中，此前W公司已与L签署国内劳动合同，其后再将其外派至海外工作，符合法律相关规定

根据《工伤保险条例》第四十四条规定，员工在境外工作期间应当参加当地工伤保险的，员工参与当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。本案中，L未从A公司离职前，A公司并未为其购买本地工伤保险，依照《工伤保险条例》之规定，因其与国内W总公司依然签署有生效的劳动合同，故其可享受工伤保险待遇。但其后L与W公司劳动关系解除后，因社保封存，故L不再享有国内工伤保险待遇

合规要点提示：：

该案涉及海外用工过程中海外派遣用工形式、保险及签证三个高频风险点，我们给出的应对思路如下：

海外派遣用工过程中，企业将同时面临中国劳动法和用工地劳动法的双重约束。企业需全面了解当地法律，遵守相关法律规定，与劳动者签订劳动合同，并协助其办理相关工作签证和许可手续，为其购买社会及商业保险（尤其是人身意外伤害险），保障劳动者的合法权益

企业在外派员工的过程中应与员工签订书面协议以明确员工在境外工作期间的薪酬待遇、工作时间、休假福利、保险标准、合同解除条件等问题，并依据当地法律，为员工在本地代扣代缴个税，避免因个税问题，使员工承担不利后果

企业在海外分支机构，应根据不同的岗位为雇员制定不同标准的薪酬计划，不可为便利管理需要，全体雇员设置同一薪酬标准，亦不能通过设定低档的薪资以逃避个税缴纳和监管

与当地工业管理机构、警署、劳工部门、移民局等机构日常保持密切友好联系，定期拜访或邀请上述机构参观，树立负责任社会公民良好形象，在遭遇稽查、群体性事件等事件时，可第一时间与上述机构建立联系，规避稽查风险或损失扩大。

除上述风险点外，中企海外用工还面临诸多挑战，企业需建立整体性劳工风险防范控制体系，以应对风险，下图为海外常见的劳工法律风险及应对思路概要，请参考：

2.2 出口管制
案例：
背景：2016年，美国商务部因某中资企业在过去两年违反美国出口管制法规，出口转运美国产品以及明知最终用户为伊朗用户，依然将含有美国元素的中国产品出口至伊朗为由，将其母公司及其全球范围内所有关联公司、子公司（集团）列入实体清单。美方认为其行为构成了对美国EAR及伊朗贸易制裁条例第560.203和560.204节的违反。

2018年，此公司表示配合美方调查，承认相关指控并同意向OFAC支付277万美元的民事罚款，向美商务部下BIS支付60万美元民事罚款并接受5年观察期。作为交换条件，OFAC永久豁免该公司因违规行为产生的全部民事责任，BIS将此公司移出实体清单。

法律规定及分析：

美国出口管制条例（Export Administration Regulations，EAR）是美国管制出口的主要法律之一。基于EAR规定，伊朗等国被列入E1类国家（Terrorist Supporting Countries），实行综合禁运（comprehensive embargo）。违反EAR规定，将美国产品直接或有意图地采用规避手段间接通过第三方以出口、转出口等手段运至伊朗，构成对美国出口管制法的实际违反，美国商务部工业与安全局（Department of Commerce Bureau of Industry and Security，BIS）有权根据企业违法事实，将其列入实体清单（Entity List），从而限制美国企业与其进行交易。

美国财政部海外资产控制办公室（The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury，OFAC）为美国贸易制裁的主管机构，具体负责执行美国各项制裁决定。根据伊朗贸易制裁条例(Iranian Transactions and Sanctions Regulations，ITSR)之规定，与被制裁的伊朗主体交易，构成对ITSR的实质违反。

美国法律体系下有辩诉交易制度（Plea Bargain），被告人主动认罪且配合调查可换取检察官对其罪责追究的让步。在出口管制领域，如果被调查方主动配合调查，亦可能构成从轻情节。结合本案，因为此公司主动配合调查并承认相关违反行为，最终OFAC对其从轻处罚。

合规要点提示：

该案涉及美国出口管制中涉伊朗业务及如何配合美方调查两个高频风险点，我们给出的应对思路如下：

核心供应链依赖美国或核心业务领域与美国存在密切联系的企业，需提前建立出口管制合规体系，包括受控产品甄别、微量测算规则落地、最终用户及目的地判别、客户尽职调查等多维度制度流程体系需落位

未经专业机构出具合规性评估及指导意见，不要尝试通过第三方转手交易等手段规避美出口管制法规，美国法对规避或绕开EAR规则有严格定义及处罚规则，自行设计交易路径及模式，可能会加重违法责任

企业应做好文档分级分类管理，核心决策类文档严控传播范围；各层级文档审核及查阅权限清晰，尤其需厘清并确定跨国关联公司、子公司间文件流动规则，严控文档流动与传播

是否配合美国政府调查，需要综合考量。一方面，美国政府习惯在罪名指控、和解方案和量刑建议等方面开出有利条件，以鼓励中国企业配合调查。另一方面，中国企业一旦通过提交证据等方式配合调查，可能暴露自身违规行为和合规漏洞，引发美国政府执法风险。如企业在美或其他国家遭遇类似情况，建议优先与外部律师建立沟通渠道，以避免因不专业操作引发的次生损失。

2.3 各项交易及业务皆有边界，不同业务领域对应不同的监管领域。企业在环境保护、隐私保护、竞争法遵从、税务、财经、供应链等各领域都需遵从相关规则，行稳方能致远。
典型案例：
背景：2017年1月，蚂蚁金服宣布将以13.25美元/股，总计8.8亿美元收购美国第二大汇款及支付服务公司MoneyGram。2017年3月，另一家美国电子支付服务公司Euronet加入竞购，并将收购报价提高到15.2美元/股，速汇金随即宣布跟 Euronet 展开收购谈判。蚂蚁金服后将收购价提升至 12 亿美元，Euronet 公司未跟进。2017年4月，双方经过多次谈判，最终以12亿美元达成收购意向。此后，本次交易提交至美国外资投资委员会（CFIUS）审查，但最终此次交易被否，蚂蚁金服最终因收购失败向速汇金支付3000万美元分手费。

法律规定及分析：

1975年，美国总统福特签署了第11858号行政令，创设了美国外资投资委员会（CFIUS）。此后，美国陆续通过《综合贸易与竞争法》(Omnibus Trade and Competitive Act of 1988)、《外国投资和国家安全法案》（FINSA）、《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018, “FIRRMA”）等法案及修正案, 赋予CFIUS对外国投资行为更大范围的审查权力。

根据FIRRMA试行计划、实施细则草案、最终规则等系列法律文件之规定，FIRRMA将CFIUS的管辖范围扩展到外国主体对美国商业实体直接或间接的非控股的投资，并引入“关键技术（critical technology – T）、（critical infrastructure - I）、（sensitive personal data - D）（简称TID）概念。例如，关键技术概念也与EAR（出口管制条例）及ITAR（国际武器管制条例）等法律体系相关联，增加了法律体系间的协同性，也为中国企业制造了更多障碍。

新规增加了强制申报义务，如当外国政府因“被涵盖交易”直接或间接获得了“重大利益”时，即当外国人在TID美国企业中直接或间接持有25%的投票权，且外国政府在该外国人处直接或间接持有49%或以上的投票权时，须向CFIUS进行申报。

合规要点提示：

FIRRMA及后续配套规则的出台，与美国的对外政策高度一致。即试图通过各种壁垒，为中国高科技发展制造更多障碍。中资企业赴美投资风险应对思路如下：

高风险行业自我评估，包括是否为政府背景或正在履行政府合同，是否为美国实体清单制裁对象，或，是否为美国重点管控的高科技领域、涉及敏感数据领域等企业；此类企业应慎重选择赴美投资

提前制定申报预案，如企业交易架构复杂，且可能涉及TID等关键领域，可选择完整申报以降低简易申报无法通过，从而重新被要求提交完整申报的时间及其他成本

针对不确定性较强的并购项目，在协议侧，控制好“分手费”等条款，设定合理的分担规则或尽量谈判去除此条款，避免因政府审查不过导致的巨额损失

在交易被否决后，如公司判断此项收购对公司有战略型影响，可选择专业化的律师团队通过司法途径对审查结果提出挑战

Title 3：面对诸多合规风险，企业如何有效管控？

商务部等七部委以专业视角为企业管理海外分支机构合规风险指明了方向，即，企业应建立合规管理机构，通过系统化组织运作，全面综合管理海外合规风险。

实践案例：

实践中，我们建议以以下几个关键词，通过合规管理机构，管理合规风险：

1. 组织：重点是人员任命与组织职责要清晰，需要有充分授权，有话语权的人员担任合规官

2. 制度：两个维度：一是专业团队所做的对当地法律、法规、标准等解读后形成的行为指引；二是委员会运作的支撑性文件

3. 合规风险跟踪表：核心管理工具，一张表看懂企业所有合规风险

4. 成果。以某公司为例，设立合规委员会及规范化运作后，此公司海外业务合规风险敞口下降明显。如，某国子公司年度两次接受突击性劳工稽查，完全合规，较此前每年都会遭受或轻或重的处罚改善明显；公司全球渠道代理协议模板优化后，限制转售价格风险消除；公司出差及海外常驻人员身份有效区隔后，因人员身份导致的PE等风险消除等。经过二十多年的积累，中国已培育出一批成功的“走出去”企业，部分企业也较早建立起规范化的合规管理体系。数年来在合规领域持续投入，也使得这些企业海外市场规模日益壮大。合规与业务的良性互动关系已形成，并持续为企业带来良好经济效益及社会评价。

Title 4：海外无分支机构，是否就不用管理境外合规风险了？

案例：
背景：2019年，某在境外无分支机构，但产品通过代理商销售至海外的中资企业，接到本地市级检察院通知，要求企业根据最高检要求，配合调查某国一起涉此企业产品的刑事案件。根据最高检提供的调查清单，企业需要提供包括合同文本、产品型号、质保规定、海关关税、报关单、发票、往来账目等多维度信息。后此企业根据要求提供了上述信息，因年代久远，一些材料遗失，在企业补充说明情况后，调查结束。企业最终被证明在本次交易过程中，无违规操作行为。

法律及分析：
本案涉及国际刑事司法互助这一非常见法律场景，中资企业法务团队对此涉猎不多，故值得中资企业了解并熟悉相关规定：

《中华人民共和国国际刑事司法协助法》规定，本法所称国际刑事司法协助，是指中华人民共和国和外国在刑事案件调查、侦查、起诉、审判和执行等活动中相互提供协助，包括送达文书，调查取证，安排证人作证或者协助调查，查封、扣押、冻结涉案财物，没收、返还违法所得及其他涉案财物，移管被判刑人以及其他协助。本案中，此中资企业产品销售至某国后，因维护不当，产品出现严重质量问题，被当地定性为刑事案件。因此中资企业在当地无分支机构，该国总检察院通过与中国签署的刑事互助条约，请求中国给予协助调查。

根据《最高人民检察院关于检察机关办理司法协助案件有关问题的通知》，高检院外事局收到外国请求司法协助的案件后，对案件是否符合我国与外国签订的司法协助条约和引渡条约的规定进行审查。对不符合有关条约或法律规定的，退回外国有关请求机构；对符合规定的，按案件管辖分工移送有关业务部门就案件内容进行审查。案情简单的，外事局可直接办理。本案中，因对方国已于我国签署刑事互助条约，且请求符合规定，最高检指派此中资企业所在地市级检察院处理本案。

合规要点提示：

中资企业海外从事业务，无论是否在当地设有机构，都应遵从当地法律，依法合规运营

遇到国际刑事司法协助等情形，建议与专业律师提前沟通，由律师提前介入案件处理全流程，以保障涉事企业合法权益

“以案释法”云课堂系列
感谢植德律师事务所合伙人茹庆谷律师的分享。
视频嘉宾：植德律师事务所合伙人茹庆谷律师
视频主持人：法嘉LAWPLUS创始人周欣如女士
上一期的“以案释法”云课堂我们介绍了国际仲裁的相关知识，接下来，我们还会请到更多的行内资深专家，来为大家讲述特许经营、单用途预付消费卡、出口管制以及海关合规等热门重点话题，助力企业合规成长！敬请期待！
主办单位：上海市商务委员会